Écarter une loi au cas par cas : le contrôle de conventionnalité in concreto
Une loi peut être compatible avec la Convention européenne des droits de l'homme et produire, dans un cas donné, une atteinte disproportionnée à un droit qu'elle garantit. Le juge du fond peut alors en écarter l'application au litige qui lui est soumis. La loi reste en vigueur ; elle cède dans cette affaire. Le juge ne le fait presque jamais de lui-même. Il faut le lui demander, faits à l'appui. Ce contrôle se joue donc dans les conclusions, comme le pourvoi qui pourra le suivre.
Il appartient par conséquent au juge d'apprécier concrètement si, au regard des finalités des dispositions législatives en cause, l'atteinte aux droits et libertés protégés par la convention [...] n'est pas excessive.Conseil d'État, Assemblée, 31 mai 2016, Mme Gonzalez Gomez, n° 396848
Contrôle abstrait, contrôle concret
Le traité a une autorité supérieure à celle des lois (art. 55 de la Constitution). Le juge judiciaire en a tiré le pouvoir d'écarter une loi, même postérieure, contraire à un traité (Cass. ch. mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre, n° 73-13.556). Le Conseil d'État a suivi (CE Ass., 20 oct. 1989, Nicolo, n° 108243).
Ce contrôle est d'abord abstrait. Le juge confronte la loi à la Convention. Si elle est incompatible, il l'écarte pour tous. Le contrôle concret pose une autre question. La loi est compatible ; mais son application, dans ces circonstances, porte-t-elle au droit d'une partie une atteinte excessive ? Le Conseil d'État l'a dit en ces termes : la compatibilité de la loi avec la Convention « ne fait pas obstacle à ce que, dans certaines circonstances particulières, l'application de dispositions législatives puisse constituer une ingérence disproportionnée » (CE Ass., 31 mai 2016, n° 396848).
La Cour de cassation l'avait fait avant lui. Un homme avait épousé l'ex-femme de son fils. Le mariage avait été annulé sur le fondement de l'article 161 du code civil, qui interdit le mariage entre alliés en ligne directe. La première chambre civile a cassé : l'annulation revêtait « le caractère d'une ingérence injustifiée dans l'exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans » (Civ. 1re, 4 déc. 2013, n° 12-26.066). L'article 161 n'était pas jugé contraire à la Convention. Il était écarté dans cette affaire.
La méthode
La Cour de cassation a fixé la méthode trois ans plus tard, dans une autre affaire de mariage entre alliés (Civ. 1re, 8 déc. 2016, n° 15-27.201). Le juge vérifie l'ingérence, sa base légale et son but légitime. Puis il lui « appartient toutefois [...] d'apprécier si, concrètement, dans l'affaire qui lui est soumise, la mise en oeuvre de ces dispositions ne porte pas [...] une atteinte disproportionnée au regard du but légitime poursuivi ». Dans cette affaire, l'annulation a été maintenue : l'épouse avait vécu, mineure, avec son futur mari ; l'union n'avait duré que huit ans ; aucun enfant n'en était né.
| Étape | Question | Ce qui se plaide |
|---|---|---|
| 1. Droit en cause | Quel droit conventionnel l'application de la loi atteint-elle ? | Art. 8 (vie privée et familiale, domicile), art. 10 (expression), art. 1er du Protocole n° 1 (biens), art. 6 |
| 2. Ingérence | L'application de la loi restreint-elle ce droit ? | La mesure concrète : nullité, expulsion, démolition, condamnation, déchéance |
| 3. Base légale et but | La loi est-elle accessible, prévisible, et poursuit-elle un but légitime ? | En général acquis ; la sécurité juridique et les droits des tiers sont des buts admis |
| 4. Proportionnalité concrète | Dans cette affaire, l'atteinte est-elle excessive au regard du but ? | Les faits : durée, stabilité, âge, enfants, enjeu, absence de fraude, mesures moins lourdes |
Tout se décide à la quatrième étape. C'est la seule qui dépend des faits du dossier.
Les exemples, matière par matière
Le contrôle aboutit rarement à écarter la loi. Le tableau donne, pour chaque matière, les cas où il l'a fait et ceux où la loi a été maintenue.
| Matière | Loi écartée ou contrôle exigé | Loi maintenue |
|---|---|---|
| Mariage | Mariage entre alliés de plus de vingt ans (Civ. 1re, 4 déc. 2013, n° 12-26.066) | Union de huit ans, épouse ayant vécu mineure avec le mari (Civ. 1re, 8 déc. 2016, n° 15-27.201) |
| Filiation | Cassation faute d'avoir recherché, comme demandé, si la prescription était concrètement disproportionnée (Civ. 1re, 21 nov. 2018, n° 17-21.095) ; ou faute d'avoir pesé l'intérêt de l'enfant à voir établir sa filiation pendant sa minorité (Civ. 1re, 11 sept. 2024, n° 22-18.478) | Prescription opposée à une action qui ne poursuivait qu'un intérêt patrimonial (Civ. 1re, 6 juill. 2016, n° 15-19.853) ; action engagée après de très longs délais (Civ. 1re, 9 nov. 2016, n° 15-25.068 ; 7 nov. 2018, n° 17-25.938 ; 2 déc. 2020, n° 19-20.279) |
| Domicile et urbanisme | Caravanes installées en zone naturelle : contrôle exigé avant l'expulsion (Civ. 3e, 17 déc. 2015, n° 14-22.095) ; démolition d'une maison bâtie sur l'assiette d'une servitude de passage (Civ. 3e, 19 déc. 2019, n° 18-25.113) ; chalet habité (Civ. 3e, 16 janv. 2020, n° 19-10.375) | Construction en zone inondable : la recherche est inopérante (Civ. 3e, 16 janv. 2020, n° 19-13.645) |
| Occupant sans titre, empiètement | Aucun cas trouvé | Expulsion d'un occupant sans droit ni titre (Civ. 3e, 4 juill. 2019, n° 18-17.119 ; 28 nov. 2019, n° 17-22.810) ; démolition d'un ouvrage qui empiète (Civ. 3e, 21 déc. 2017, n° 16-25.406) |
| Retraite et sécurité sociale | Avocat privé de pension pour deux trimestres manquants sur soixante (Civ. 2e, 12 mai 2021, n° 19-20.938) ; cotisations payées tardivement mais avant la liquidation (Civ. 2e, 2 juin 2022, n° 21-16.072) | Cotisations payées après la liquidation de la pension (Civ. 2e, 6 avr. 2023, n° 21-19.603) |
| Astreinte | Montant liquidé à confronter à l'enjeu du litige (Civ. 2e, 20 janv. 2022, n° 20-15.261 ; 9 nov. 2023, n° 21-25.582) | Montant jugé raisonnablement proportionné (Civ. 2e, 20 janv. 2022, n° 19-22.435) |
| Droit pénal et expression | Exhibition sexuelle d'une militante au musée Grévin : relaxe approuvée (Crim., 26 févr. 2020, n° 19-81.827) ; vol militant (Crim., 29 mars 2023, n° 22-83.458) ; blocage d'une autoroute pendant trente minutes (Crim., 14 janv. 2026, n° 24-83.632) | Blocage d'un train et d'un aéroport (Crim., 8 janv. 2025, n° 23-80.226) ; apologie du terrorisme (Crim., 2 déc. 2025, n° 24-80.893) |
| Bioéthique (Conseil d'État) | Export de gamètes vers l'Espagne, projet parental commun, aucune fraude (CE Ass., 31 mai 2016, n° 396848) | Demande sans lien avec l'Espagne, destinée à contourner la loi française (CE, 28 nov. 2024, n° 497323) |
Deux lignes se dégagent. En matière de domicile, la Cour européenne exige que l'occupant menacé d'expulsion puisse faire examiner la proportionnalité de la mesure par un tribunal. La France a été condamnée pour l'avoir oublié : les juridictions avaient ordonné l'expulsion « sans avoir analysé la proportionnalité de cette mesure » (CEDH, 17 oct. 2013, Winterstein et autres c. France, n° 27013/07, § 156). La Cour de cassation a suivi pour les mesures d'urbanisme. Elle ferme en revanche le contrôle quand un propriétaire agit contre un occupant sans titre : l'expulsion, « seule mesure de nature à permettre au propriétaire de recouvrer la plénitude de son droit », ne saurait être disproportionnée (Civ. 3e, 4 juill. 2019, n° 18-17.119).
En droit du travail, la chambre sociale a refusé le contrôle concret du barème d'indemnisation du licenciement. Le juge doit apprécier la situation du salarié entre le plancher et le plafond, pas au-delà (Soc., 11 mai 2022, n° 21-14.490). Le débat portait sur la convention n° 158 de l'OIT et sur la Charte sociale européenne, non sur la Convention européenne.
La balance entre deux droits fondamentaux en conflit (liberté d'expression contre vie privée, droit à la preuve contre vie privée) obéit à la même logique de proportionnalité, mais n'écarte aucune loi. Le juge pèse deux droits d'égale valeur. Ainsi, le retrait d'une vidéo tournée dans un élevage n'est justifié que s'il répond à un besoin social impérieux, après mise en balance des intérêts en présence (Civ. 1re, 14 oct. 2026, n° 25-16.277). Une preuve illicite peut être admise si elle est indispensable au droit à la preuve et si l'atteinte est strictement proportionnée (Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648).
Le juge ne le fait pas d'office
La règle se lit dans toutes les cassations : la cour d'appel a statué « sans rechercher, comme il le lui était demandé ». Le juge doit procéder au contrôle quand une partie l'invoque. Il n'y est pas tenu si personne ne le lui demande. Une cour d'appel statue donc régulièrement « sans avoir à effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée » par une partie qui n'alléguait aucune disproportion (Civ. 2e, 17 mai 2023, n° 21-16.167).
La chambre criminelle va plus loin. En matière de diffamation, les juges « ne sauraient se substituer au prévenu et soulever d'office » l'atteinte disproportionnée à sa liberté d'expression (Crim., 12 mai 2026, n° 25-82.734). Ailleurs, le juge peut relever ce moyen. Il doit alors inviter les parties à s'en expliquer : à défaut, il viole le principe de la contradiction (Civ. 2e, 9 nov. 2023, n° 22-15.810, pour l'astreinte).
La Cour de cassation, elle, relève parfois le moyen d'office quand les faits constatés suffisent. Elle l'a fait pour le mariage entre alliés en 2013 et pour la pension de l'avocat en 2021. Ce sont des cas rares. Mieux vaut ne pas compter sur eux.
Ce que contrôle la Cour de cassation
La Cour ne refait pas la balance à partir de rien. Elle part des faits constatés par les juges du fond. Selon ce que l'arrêt d'appel contient, le grief prend trois formes.
| Situation de l'arrêt d'appel | Grief | Exemples |
|---|---|---|
| Le contrôle était demandé ; la cour ne l'a pas fait | Manque de base légale ; défaut de réponse aux conclusions si le moyen a été ignoré | Civ. 3e, 17 déc. 2015, n° 14-22.095 ; Civ. 1re, 21 nov. 2018, n° 17-21.095 ; Civ. 2e, 20 janv. 2022, n° 19-23.721 |
| Le contrôle a été fait, mais un élément opérant manque | Manque de base légale | Civ. 1re, 11 sept. 2024, n° 22-18.478 (intérêt de l'enfant omis) |
| Le contrôle a été fait ; les faits constatés permettent de trancher | Violation de la loi | Civ. 1re, 4 déc. 2013, n° 12-26.066 ; Civ. 3e, 28 nov. 2019, n° 17-22.810 |
L'intensité du contrôle varie. En matière civile, les arrêts de rejet disent que la cour d'appel « a pu » retenir l'absence d'atteinte excessive : le contrôle reste léger. En matière pénale, la chambre criminelle vérifie elle-même : la cour d'appel « a exactement décidé » qu'une condamnation serait disproportionnée (Crim., 14 janv. 2026, n° 24-83.632). Elle a fixé les critères : contexte, lien direct entre l'action et la cause défendue, gravité des faits, comportement des manifestants, ampleur des perturbations, préjudice, attitude des autorités (Crim., 8 janv. 2025, n° 23-80.226).
L'invoquer dans les conclusions
Puisque tout dépend de la demande et des faits constatés, le moyen se construit devant le juge du fond. Quelques règles s'en déduisent.
Nommer la disposition et le droit
Il faut demander expressément que l'application de tel article soit écartée, au visa de tel article de la Convention. Une allusion générale au procès équitable ne suffit pas. Le juge doit comprendre qu'on lui demande une recherche.
Concéder ce qui doit l'être
La base légale et le but légitime sont presque toujours acquis. Les discuter affaiblit le moyen. L'effort porte sur la quatrième étape.
Établir les faits qui font la disproportion
Ce sont eux que la Cour de cassation lira dans l'arrêt. Durée de la situation, stabilité, présence d'enfants, âge, ressources, enjeu financier, bonne foi, absence de fraude, existence d'une mesure moins lourde : chaque élément doit être allégué et prouvé. Un fait non allégué ne sera pas constaté. Un fait non constaté ne peut fonder une cassation.
Éviter le moyen inopérant
Certaines situations ferment le contrôle : l'occupant sans titre face au propriétaire, l'empiètement, la construction en zone de risque. Invoquer la proportionnalité dans ces cas ne prépare aucune cassation. Mieux vaut le savoir avant d'y consacrer ses conclusions.
Penser à Strasbourg
Avoir soulevé le grief, en substance, devant les juridictions internes conditionne aussi la recevabilité d'une requête à Strasbourg (art. 35, § 1, de la Convention). La Cour européenne rappelle d'ailleurs : une loi compatible ne dispense pas d'examiner les effets de son application dans une situation donnée (CEDH, 14 sept. 2023, Baret et Caballero c. France, n° 22296/20, § 88). Sur la saisine de la Cour, voir l'article saisir la CEDH.
Textes : Constitution, art. 55 ; Convention européenne des droits de l'homme, art. 6, 8, 10 et art. 1er du Protocole n° 1 ; code civil, art. 161 ; code des procédures civiles d'exécution, art. L. 131-4. Décisions citées : Cour de cassation (Judilibre, Légifrance), Conseil d'État (ArianeWeb), Cour européenne des droits de l'homme (HUDOC).
Le contrôle de proportionnalité se gagne sur les faits constatés par le juge du fond.
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