Une loi qui méconnaît un droit fondamental peut être contestée de trois manières : devant le Conseil constitutionnel par une question prioritaire de constitutionnalité, devant le juge ordinaire au regard d'une convention internationale, ou devant la Cour de justice par une question préjudicielle. Ces voies ne s'excluent pas. Elles n'ont ni le même juge, ni les mêmes effets, ni les mêmes conditions. Le choix se fait dossier par dossier.

Quelles sont les trois voies ?

La première est la question prioritaire de constitutionnalité. Elle confronte la loi aux droits et libertés que la Constitution garantit. Elle est tranchée par le Conseil constitutionnel, qui peut abroger la loi pour tous. Ses conditions sont présentées dans l'article Poser une QPC.

La deuxième est le contrôle de conventionnalité. Il confronte la loi à un traité, notamment à la Convention européenne des droits de l'homme. Il est exercé par le juge judiciaire ou administratif saisi du litige, qui écarte la loi dans l'affaire qu'il juge.

La troisième est le renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l'Union européenne. Il porte sur l'interprétation ou la validité du droit de l'Union, dont dépend l'application de la loi. Il est décidé par le juge, que les parties peuvent seulement convaincre. Il est présenté dans l'article sur le renvoi préjudiciel.

Pourquoi le Conseil constitutionnel ne contrôle-t-il pas les traités ?

Parce qu'il s'y refuse depuis 1975. L'article 55 de la Constitution confère aux traités régulièrement ratifiés une autorité supérieure à celle des lois. Le Conseil constitutionnel a jugé que ce principe n'avait pas à être assuré dans le cadre du contrôle de constitutionnalité. Ses décisions ont un caractère absolu et définitif, alors que la supériorité des traités est relative et contingente, puisqu'elle dépend notamment de la réciprocité. Une loi contraire à un traité n'est donc pas, pour autant, contraire à la Constitution (décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, cons. 3 à 5).

Il a maintenu cette position après l'entrée en vigueur de la QPC. Le grief tiré de l'incompatibilité d'une loi avec les engagements internationaux et européens de la France n'est pas un grief d'inconstitutionnalité. Le contrôle de conformité à la Constitution incombe au Conseil constitutionnel, le contrôle de compatibilité avec les engagements internationaux aux juridictions administratives et judiciaires (décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, cons. 11 et 16).

Qui écarte une loi contraire à un traité ?

Le juge du litige. La Cour de cassation l'a jugé en 1975. Le traité instituant la Communauté européenne, qui a une autorité supérieure à celle des lois, devait être appliqué à l'exclusion d'une disposition du code des douanes, bien que celle-ci fût postérieure (Cass., ch. mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre, n° 73-13.556). Le Conseil d'État s'est rallié en 1989 : il appartient au juge administratif de contrôler la compatibilité entre les traités et les lois, même postérieures (CE, Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, n° 108243).

La décision du Conseil constitutionnel ne limite pas ce pouvoir. Le juge peut faire prévaloir un engagement international sur une loi incompatible, même lorsque cette loi a été déclarée conforme à la Constitution (décision n° 2010-605 DC, cons. 13).

Que signifie la priorité de la QPC ?

Un ordre d'examen. Lorsque le juge est saisi à la fois d'un moyen d'inconstitutionnalité et d'un moyen tiré des engagements internationaux, il se prononce d'abord sur la transmission de la question de constitutionnalité (ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, art. 23-2 et 23-5).

Cette priorité n'a pas d'autre effet. Selon le Conseil constitutionnel, elle impose seulement l'ordre d'examen des moyens. Elle ne restreint pas la compétence du juge pour veiller, après avoir appliqué les règles de la QPC, au respect et à la supériorité des traités et du droit de l'Union (décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009, cons. 14).

La priorité est-elle compatible avec le droit de l'Union ?

Oui, à des conditions que la Cour de justice a fixées en 2010. Le juge national doit rester libre de saisir la Cour de justice à tout moment de la procédure, même à l'issue de la procédure de contrôle de constitutionnalité. Il doit rester libre d'adopter toute mesure provisoire et de laisser inappliquée la loi contraire au droit de l'Union (CJUE, Grande chambre, 22 juin 2010, Melki et Abdeli, C-188/10 et C-189/10, points 52, 53 et 57).

Le Conseil constitutionnel l'avait admis quelques semaines plus tôt. La QPC ne prive pas les juridictions de la faculté, ou de l'obligation pour celles qui statuent en dernier ressort, de saisir la Cour de justice d'une question préjudicielle (décision n° 2010-605 DC, cons. 15). Rien n'empêche le juge de faire, à tout moment, ce qui est nécessaire pour que la loi ne fasse pas obstacle à la pleine efficacité du droit de l'Union dans le litige (cons. 14).

Une limite concerne les lois qui transposent une directive. Le Conseil constitutionnel n'en contrôle la conformité que dans des limites étroites, et l'exigence constitutionnelle de transposer les directives ne peut pas être invoquée en QPC (décision n° 2010-605 DC, cons. 18 et 19). Lorsque la loi se borne à transposer des dispositions impératives d'une directive, la question de la validité de la directive relève de la Cour de justice (Melki et Abdeli, points 54 à 56).

Le Conseil d'État a précisé en 2021 comment concilier la Constitution et le droit de l'Union. L'article 88-1 de la Constitution fonde une obligation constitutionnelle de transposer les directives, mais la Constitution demeure la norme suprême de l'ordre interne. Le juge administratif interprète donc le droit de l'Union conformément à la Constitution. Il écarte l'application du droit dérivé lorsqu'elle aurait pour effet de priver de garanties effectives une exigence constitutionnelle qui ne bénéficie pas, en droit de l'Union, d'une protection équivalente (CE, Ass., 21 avril 2021, French Data Network et autres, n° 393099).

Qu'apporte le contrôle de conventionnalité concret ?

Il permet d'écarter l'application d'une loi dans un cas précis, sans juger la loi elle-même contraire au traité. La Cour de cassation l'a fait en 2013. L'annulation d'un mariage entre alliés en ligne directe, célébré sans opposition et qui avait duré plus de vingt ans, constituait une ingérence injustifiée dans le droit au respect de la vie privée et familiale (Cass. 1re civ., 4 décembre 2013, n° 12-26.066).

Le Conseil d'État a posé le principe en 2016. La compatibilité d'une loi avec la Convention européenne des droits de l'homme ne fait pas obstacle à ce que, dans certaines circonstances particulières, son application constitue une ingérence disproportionnée. Il appartient au juge d'apprécier concrètement si l'atteinte n'est pas excessive (CE, Ass., 31 mai 2016, Gonzalez Gomez, n° 396848, point 9). Dans cette affaire, il a enjoint à l'administration de permettre l'exportation de gamètes, alors que la loi elle-même avait été jugée compatible avec la Convention.

La QPC, elle, porte sur la disposition législative elle-même (Constitution, art. 61-1).

Comment choisir ?

Il n'y a pas à choisir d'emblée. Les trois moyens peuvent être soulevés dans la même instance. Le juge examine d'abord la question de constitutionnalité, puis les moyens tirés des traités, et peut à tout moment interroger la Cour de justice.

Les effets diffèrent. Une censure du Conseil constitutionnel abroge la loi pour tous, mais le Conseil peut en différer les effets, et l'auteur de la question n'en bénéficie pas toujours. Le juge ordinaire qui écarte une loi contraire à un traité ne statue que pour le litige, mais il le fait immédiatement.

Les conditions diffèrent aussi. La QPC suppose un droit ou une liberté garanti par la Constitution, une disposition qui n'a pas déjà été déclarée conforme, et un double filtre. Le contrôle de conventionnalité suppose un traité invocable dans le litige. Le renvoi préjudiciel suppose que le droit de l'Union s'applique. Une même atteinte peut relever des trois. L'analyse du dossier dit laquelle a le plus de chances d'aboutir, et dans quel ordre les présenter.

Textes : art. 55, 61-1 et 62 de la Constitution ; ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, art. 23-2 et 23-5 ; art. 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Jurisprudence : Cons. const., 15 janvier 1975, n° 74-54 DC ; Cons. const., 3 décembre 2009, n° 2009-595 DC ; Cons. const., 12 mai 2010, n° 2010-605 DC ; CJUE, gr. ch., 22 juin 2010, Melki et Abdeli, C-188/10 et C-189/10 ; Cass., ch. mixte, 24 mai 1975, n° 73-13.556 ; CE, Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, n° 108243 ; Cass. 1re civ., 4 décembre 2013, n° 12-26.066 ; CE, Ass., 31 mai 2016, Gonzalez Gomez, n° 396848 ; CE, Ass., 21 avril 2021, French Data Network et autres, n° 393099.

Constitution, Convention, droit de l'Union : le bon fondement et le bon ordre se décident à la lecture du dossier.

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